Lors d’une fusion, deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule. L’opération consiste en une adition de patrimoine : la société issue de la fusion aura à son bilan la somme des actifs et la somme des passifs des sociétés fusionnantes. La fusion est censée augmenter la solidité financière et créer des synergies industrielles ou économiques.

L’opération est payée en titres de l’absorbante et ne nécessite donc pas de liquidités. La ou les sociétés absorbées sont dissoutes sans liquidation car elles transmettent leur patrimoine à l’absorbante. En échange, les associés de l’absorbée reçoivent des titres de l’absorbante.

L’échange de droits sociaux
L’échange des droits sociaux est un point essentiel de la fusion, et nécessite de définir la parité d’échange. L’évaluation conduit à déterminer cette parité d’échange, c'est-à-dire le poids relatif de chaque société.

L’article L236-10 du Code de Commerce indique que les valorisations doivent être pertinentes, c’est-à-dire qu’il faut prendre en compte les valeurs vénales mais aussi les éléments extracomptables tels que les objectifs stratégiques et économiques. Il faut également tenir compte des normes comptables. Les sociétés devront arrêter leurs comptes et établir leurs états financiers selon la même présentation que les comptes annuels (décret du 23 mars 1967 d’application du droit des sociétés). L’indication des méthodes d’évaluation doit être expressément précisée dans le traité de fusion.

Le sens de la fusion

La loi n’impose pas de sens de fusion. En principe la grosse société absorbe la petite, mais l’inverse est tout à fait envisageable. L’inversion du sens logique de la fusion peut être due à des raisons fiscales (conservation du report des déficits), des raisons juridiques, ou encore parce que la petite société est propriétaire d’un contrat intransmissible.

Le projet de fusion

Toute fusion prend corps avec le projet ou le traité de fusion. Il est obligatoire et établit par le Conseil d’Administration (Art. L236-6 du Code de Commerce). Il est signé par le représentant de chaque société. Le Conseil d’Administration établit donc un rapport qui explique et justifie, d’un point de vue juridique et économique, le rapport d’échange et les méthodes d’évaluation utilisées, et ceci de manière très détaillée. Ce rapport est transmis aux actionnaires et aux commissaires aux comptes. Le commissaire à la fusion va vérifier les modalités et la pertinence du rapport d’échange, il va également apprécier sous sa responsabilité la valeur des apports et indiquer la ou les méthodes suivies pour le calcul du rapport d’échange. Les salariés vont être informés quant à eux par le biais du CE. Les assemblées générales extraordinaires de toutes les fusionnantes doivent approuver la fusion, L’AGE de l’absorbée devant approuver la dissolution, l’AGE de l’absorbante devant approuver l’augmentation de capital et le traité de fusion. Les assemblées de chaque catégorie d’action doivent également approuver le projet de fusion. En ce qui concerne les assemblées d’obligataires, les obligataires de l’absorbée sont consultés et délibèrent. En cas de refus, les dirigeants peuvent passer outre, ce qui ouvre le droit aux représentants de la masse de former opposition et d’obtenir le remboursement anticipé ou la constitution de garanties. Si les obligataires ne sont pas consultés, la société doit leur offrir le remboursement sur simple demande. Les obligataires de l’absorbante d’ont pas à délibérer et les textes ne précisent pas si ils peuvent former opposition.

La date de fusion

On constate une grande liberté dans le choix de la date de fusion. L’article L236-4 du Code de Commerce pose deux dates : la date d’immatriculation de la société nouvelle le cas échéant ou la date de la dernière des assemblées ayant approuvé la fusion. Cette date est opposable aux associés qui pourront réclamer l’inscription en compte de leurs actions. A l’égard des tiers, la date de la fusion est celle des inscriptions modificatives au RCS.
Les sociétés peuvent cependant décider d’une date autre que la date légale, qui ne doit ni être postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou les sociétés bénéficiaires, ni être antérieure à la date de clôture du dernier exercice des sociétés qui apportent leur patrimoine (Art. L236-4, al.2).
Le choix d’une date rétroactive permet d’éradiquer le risque de modification de la valeur des sociétés pendant la négociation et le déroulement des opérations de fusion (l’évaluation des sociétés participantes est établie sur la base du dernier bilan connu, or l’actif net peut évoluer entre cette date et la date d’aboutissement de la fusion). La clause de rétroactivité est une simplification comptable qui permet à l’absorbante d’enregistrer des opérations effectuées par l’absorbée pendant la période intercalaire. Cette clause n’a pas de valeur juridique : le transfert de propriété reste la date légale et l’absorbante ne se substitue pas à l’absorbée dans les actes juridiques conclus par elle. La majorité des fusions optent pour une date rétroactive, l’effet différé étant rarement pratiqué.

Les régimes spéciaux (fusion simplifiée, sans échange de titres)

L’absorbante, actionnaire de l’absorbée, renonce à émettre des titres qui lui reviennent. Elle ne crée que les titres pour rémunérer les autres actionnaires de l’absorbée. Cette disposition de l’article L236-2-3 du code de commerce consacre, en la simplifiant, la procédure de fusion renonciation qui consistait pour l’absorbante à augmenter son capital, recevoir ses propres titres et les annuler. Ainsi, si l’absorbante est actionnaire à 100% de l’absorbée, la fusion a lieu sans augmentation de capital et sans échange de titres (le régime est alors simplifié : pas d’AGE, pas de commissaire à la fusion, pas de rapport du CA, mais il faut cependant désigner un commissaire aux apports).

Les fusions transfrontalières

Quand la fusion est réalisée avec des sociétés d’Etats hors UE, on fait appel au droit international privé et aux règles de conflits de lois. On applique le principe du droit de chaque Etat aux opérations inhérentes à la fusion.